关于毒品数量与量刑的关系，刑法典条文如第三百四十七条和关于毒品犯罪适用法律的司法文件，如，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条等相关条款，相关司法规范文件往往只是规定单种毒品的数量与量刑的关系。但是，在司法审判实务中和毒品犯罪的趋势来看，混合型毒品、成分复杂的新型毒品犯罪越来越成为毒品犯罪的主要目标。如果不区分毒品的种类，各毒品的数量，只按照查获的毒品总的数量定罪量刑，显然是不科学的，也不能体现司法审判的公正性。

混合毒品的数量认定规则有别于单种毒品的数量认定规则

当然，无法确定毒品种类和名称也是无法适用法律条文的，更不要谈对应的量刑了。那么，只是区分毒品的种类，并对各毒品分别量刑，再对各毒品的刑期进行累加或者按照数罪并罚的规则综合量刑是否可行呢？此种方法面临刑法原理和实务操作的两重困难，也是不可取的。首先，对于单宗混合型毒品犯罪来讲，此为一行为应该定一罪，只能有一个量刑。对各种类毒品分别量刑有违刑法关于数罪并罚的规定，将一罪认定为数罪属于法律适用错误。其次，对于数宗毒品犯罪含两种以上种类的毒品或者混合型毒品来讲，由于该类犯罪属于选择性罪名，对于查货的毒品应该累加计算，再统一量刑，并不应该对各宗毒品分别量刑再依数罪并罚的量刑规则，宣告一个刑期。最后，对此问题能否依照数罪并罚的原理量刑，《大连会议》进行了明确的规定，“一、毒品案件的罪名确定和数量认定问题　刑法第三百四十七条规定的走私、贩卖、运输、制造毒品罪是选择性罪名，对同一宗毒品实施了两种以上犯罪行为并有相应确凿证据的，应当按照所实施的犯罪行为的性质并列确定罪名，毒品数量不重复计算，不实行数罪并罚。对同一宗毒品可能实施了两种以上犯罪行为，但相应证据只能认定其中一种或者几种行为，认定其他行为的证据不够确实充分的，则只按照依法能够认定的行为的性质定罪。如涉嫌为贩卖而运输毒品，认定贩卖的证据不够确实充分的，则只定运输毒品罪。对不同宗毒品分别实施了不同种犯罪行为的，应对不同行为并列确定罪名，累计毒品数量，不实行数罪并罚。对被告人一人走私、贩卖、运输、制造两种以上毒品的，不实行数罪并罚，量刑时可综合考虑毒品的种类、数量及危害，依法处理。”该条明确规定，对于涉及以上行为的毒品犯罪无论是数行为还是数宗毒品均不实行数罪并罚，那么量刑自然不能依照数罪并罚的量刑规则确定宣告刑。虽然明确了该类毒品犯罪包括混合型毒品的罪名适用和量刑规则，但对于量刑的具体操作问题并没有解决。对于此类问题，有必要根据毒品的化学属性确立一套有针对性的可操作性的量化认定规则，以体现量刑的科学性和司法公正性。

《大连会议》的初步规定和方法探索

《大连会议》第五条 毒品含量鉴定和混合型、新类型毒品案件处理问题 。对该类型的毒品量刑规则进行了初步性规定，但据笔者看来，该条规定的操作方式无法体现混合型毒品数量认定的科学性和准确性也就不能完整的体现罪刑相当、罚当其罪的司法公正性。当然，该条也明确了采取该方式的苦衷“考虑目前毒品鉴定的条件和现状，”。具体的苦衷就是毒品含量鉴定能力还没有普遍的具备。

该条规定了混合型毒品的数量认定的七种情形。前三种情形“对于毒品中含有海洛因、甲基苯丙胺的，应以海洛因、甲基苯丙胺分别确定其毒品种类；不含海洛因、甲基苯丙胺的，应以其中毒性较大的毒品成分确定其毒品种类；如果毒性相当或者难以确定毒性大小的，以其中比例较大的毒品成分确定其毒品种类，并在量刑时综合考虑其他毒品成分、含量和全案所涉毒品数量。”总的原则是将混合毒品的总的数量笼统地认定为一种毒性大、量刑重的毒品的数量，依此种毒品的量刑幅度确定刑期。采取的是就毒性大就量刑重的原则。此种不区分各毒品的数量比例笼统的就高原则，显然不科学，也不利于被告人的服判，有损司法公正。尤其在海洛因或甲基苯丙胺含量很低的情况下，按同等数量的海洛因或者甲基苯丙胺量刑。第四种情形是“对于刑法、司法解释等已规定了量刑数量标准的毒品，按照刑法、司法解释等规定适用刑罚；”此方法其实就是按照数罪并罚的处理规则对一罪量刑，有违刑法总则原理。

《武汉会议》的完善和规范解决

基于《大连会议》没有彻底解决的问题，《武汉会议》在此方向上的规定更深入更具体更具操作性。《武汉会议》第（三）毒品数量认定问题 走私、贩卖、运输、制造、非法持有两种以上毒品的，可以将不同种类的毒品分别折算为海洛因的数量，以折算后累加的毒品总量作为量刑的根据。对于刑法、司法解释或者其他规范性文件明确规定了定罪量刑数量标准的毒品，应当按照该毒品与海洛因定罪量刑数量标准的比例进行折算后累加。对于刑法、司法解释及其他规范性文件没有规定定罪量刑数量标准，但《非法药物折算表》规定了与海洛因的折算比例的毒品，可以按照《非法药物折算表》折算为海洛因后进行累加。对于既未规定定罪量刑数量标准，又不具备折算条件的毒品，综合考虑其致瘾癖性、社会危害性、数量、纯度等因素依法量刑。在裁判文书中，应当客观表述涉案毒品的种类和数量，并综合认定为数量大、数量较大或者少量毒品等，不明确表述将不同种类毒品进行折算后累加的毒品总量。

该条规定的混合型毒品的数量认定方法是各毒品均折算为海洛因的数量后累加，将此累加的数量作为量刑的根据。折算的方法使得各毒品统一到一种毒品的数量上来，就避免了对一罪分别量刑，对一行为重复评价和宣告刑的合法性依据不足的尴尬。在科学量刑上更近了一步。同时也避免了《大连会议》以轻就重，少就多的片面后果。正如该纪要起草者所言“对不同种毒品进行数量折算有利于准确认定涉案毒品数量，科学量刑，特别是在折算后达到非法持有毒品罪的定罪标准或者达到更高量刑幅度时，有利于依法从严惩处毒品犯罪。”该条对于刑法、司法解释或者其他规范性文件明确规定了定罪量刑数量标准的毒品，在遵循罪刑法定原则的前提下，适用一种区别于直接折算为海洛因数量的方法，但更具精巧性，也更具信服力。规定“对于刑法、司法解释或者其他规范性文件明确规定了定罪量刑数量标准的毒品，应当按照该毒品与海洛因定罪量刑数量标准的比例进行折算后累加。”例如，同一行为人，先后贩卖甲卡西酮和氯胺酮两宗毒品，经称量甲卡西酮100克，氯胺酮400克，根据《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第二条第四款、第七款的规定甲卡西酮100克应该在七年以上有期徒刑量刑，氯胺酮也是在此范围内量刑。按照《武汉会议》规定的折算方法，甲卡西酮100克属于40—200克的七年以上量刑区间，海洛因的七年以上量刑区间是10—50克，按照量刑比例折算的话，100/40=折算的海洛因数量/10，即100克甲卡西酮按量刑比例折算的海洛因数量为25克。如下表：

相同的折算方式，400克氯胺酮与海洛因定罪量刑标准的比例进行折算的海洛因数量等于40克。据此对于该行为人的涉案毒品的数量的量刑即按照65克海洛因的数量作为量刑依据，应在十五年以上有期徒刑。如果依照《非法药物折算表》折算100克甲卡西酮折算的海洛因数量是100克，400克氯胺酮折算的海洛因数量为40克，那么该行为人的涉案毒品的数量就相当于140克海洛因的数量，其量刑必然高于按照海洛因定罪量刑标准的比例折算的海洛因数量的刑期。两者出现差别的原因是，《非法药物折算表》的折算比例主要依据非法药物相较于海洛因的依赖性强弱进行折算的，即按照药效的强弱比例折算。而司法解释对相关毒品的定罪量刑标准确定的数量范围不仅考虑毒品的依赖性强弱，更是综合考虑各类毒品的滥用和犯罪情况、毒品依赖性、对人体的危害程度及其与海洛因的折算比例等方面因素而确定的。以上方法实现了不同种毒品数量之间的相互折算问题，也就满足了统一量刑的条件避免了分别量刑的数罪并罚的嫌疑。

适用以上方法的一个重要前提是混合毒品中各类型毒品的数量应该能从总的混合毒品数量中分离出来。这个问题的解决需要两个前提条件就是应该解决混合毒品中毒品成分和含量能明确出来。这个问题在《大连会议》中得到了解决。《大连会议》第五条对涉案毒品可能大量掺假或者系成分复杂的新类型毒品的，亦应当作出毒品含量鉴定。对于含有二种以上毒品成分的毒品混合物，应进一步作成分鉴定，确定所含的不同毒品成分及比例。依据该条规定对于含有二种以上毒品成分的毒品混合物首先应做成分鉴定已确定毒品种类已解决该毒品与海洛因定罪量刑的标准的折算比例问题。那么所含毒品的比例怎么解决呢？笔者认为是这样操作的，对于成分复杂的新类型毒品依该文件应当做含量鉴定，依据各毒品含量的相互比例确定各毒品在总的毒品重量中的比例。由于刑法规定毒品的数量不按照纯度折算数量，既不按照毒品的实际含量折算也不按照该种毒品的正常含量进行折算，那么按照各毒品的含量比例就成为在总的毒品重量中所占的比例，照此比例乘以总的毒品数量就是各毒品的重量。这样各毒品的名称种类和各自的数量也就明确了。依照《武汉会议》规定的方法也就可以顺利操作得出一个统一的海洛因的数量，据此量刑就成为现实。但该方法只适用于成分复杂的新类型毒品和单宗混合毒品，对于数宗单一种类的毒品，各宗之间存在不同种类的毒品的数量认定却不需要此种据含量换算毒品数量的操作必要，原因还是不以纯度折算的刑法规定。对于成分复杂的新类型毒品照以上方法借助含量确定各类型毒品的数量，对于该条所提“含有二种以上毒品成分的毒品混合物”所含的不同毒品比例如何确定呢？笔者认为，要确定比例仍需通过含量这个中介才能实现。该方法可以简述为，“借助含量但不依含量”。也就是说，适用此方法的对象应该是含二种及以上毒品成分的毒品混合物和成分复杂的新类型毒品。

适用《非法药物折算表》折算的隐患

对于没有刑法、司法解释和规范性文件规定了定罪量刑标准，但《非法药物折算表》规定了与海洛因的折算比例的毒品，《大连会议》《武汉会议》均规定可以按照《非法药物折算表》折算为海洛因后进行累加。在没有规范性文件可依循的情况下，依照《非法药物折算表》规定的与海洛因的折算比例进行折算是不得以的选择。因为相关司法解释和规范性文件规定的相关《非法药物折算表》中的毒品的量刑标准与该表中的毒品的数量并不一致，这说明毒品犯罪的定罪量刑标准是有别于该表的比例折算的数量的。原因前文已经说明。问题是，即使折算比例可以采用，但对于折算的两种毒品自身情况是否是无条件的呢？《非法药物折算表》规定“本折算表药物均以纯品计”。也就是说，依照该表折算的毒品和折算的海洛因都应当是纯品。这个纯品理论上应该是百分之百的纯度的，虽然实际上是达不到的，但是也应当是99%以上的。也就是说，无论是被折算的毒品还是折算的海洛因都应该系纯品的基础上按照此比例折算，才能保证折算的准确性和科学性。现在的问题是，司法实务中，据此表进行折算的毒品并没有达到该表要求的纯度，而且是不同意的纯度数值。甚至是在不考虑纯度的情况下就适用该折算表，或者说将折算的毒品均视为纯品进行了折算，不仅影响了折算的准确性和科学性更是影响了司法的公正性。笔者认为，鉴于此情况，虽然刑法规定不以纯度折算毒品数量，但是含量鉴定还是应该做的，含量应该作为一个案件事实予以查明，也是适用《非法药物折算表》必须明确的前提。

综上所述，笔者认为，对于混合型毒品包括成分复杂的新类型毒品的量刑由于选择性罪名和一行为一罪的规定，其量刑规则是不应依照数罪并罚的规定展开的。对于该类毒品犯罪的统一量刑的法理要求促使司法机关探索更加科学和公正的数量认定和量刑方法。经过不懈努力，终结实践经验，终于实现了该类毒品犯罪的科学量刑的可操作性以及司法公正。不再以“综合考虑其他毒品成分、含量和全案所涉毒品数量。”等不具可量化性的方式量刑，对于量刑的规范化和司法正义通过可见的方式实现具有独特意义。

（张春生）