汪令剑律师​​

刑事案件中，对于是否能取保候审、缓刑、刑期轻重甚至罪与非罪而言，累犯和前科情节的影响都是巨大的。

但实际上对于犯罪嫌疑人以及家属而言很难弄清楚什么是累犯什么是前科，甚至存在部分律师都没能实际分清楚二者的区别。

对普通人而言，区分不了累犯和前科的区别，他们的理解往往是“犯过事儿”

对于稍懂一点的人来说，他们的理解往往是“累犯是五年内犯过事儿，前科是以前犯过事儿”

一、为什么说累犯在刑事案件中是非常重要的情节

根据《刑法》第七十二条 “对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。”

《刑法》第七十四条“对于累犯和犯罪集团的首要分子，不适用缓刑。”

也就是说，如果被认定累犯，那么是不可能缓刑的，但前科不必然导致不能缓刑。

二、累犯和前科的基础理解

根据《刑法》第六十五条

一般累犯：被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。

我们要特别注意几个点：

1）前后罪都必须是应当判处有期徒刑以上的犯罪（拘役不属于）

2）前后罪都是故意犯罪

3）前后罪都必须是在成年后发生

根据《刑法》第六十六条

特别累犯：危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯上述任一类罪的，都以累犯论处。

我们要注意一点：前后罪都必须是法条罗列的罪名。

前科一般是指曾经被人民法院判处过拘役、有期徒刑以上的刑罚、并且已经执行完毕的人又重新犯罪，所以前科和累犯的区别更多的是，累犯包括拘役刑，也不论前罪的执行完毕时间和年龄。

行政处罚行为不属于前科。

四个重要问题

一、缓刑犯在考验期满后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪应否认定为累犯？

这个问题曾经有争议，但是目前已经不存在任何争议了。

《最高人民法院、最高人民检察院关于缓刑犯在考验期满后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪应否认定为累犯问题的批复》自2020年1月20日起施行。

被判处有期徒刑宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期满后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，因前罪判处的有期徒刑并未执行，不具备刑法第六十五条规定的“刑罚执行完毕”的要件，故不应认定为累犯，但可作为对新罪确定刑罚的酌定从重情节予以考虑。

二、前罪是数罪，包含故意犯罪和过失犯罪，部分罪名拘役部分罪名有期徒刑，合并执行有期徒刑的如何认定？

这取决于前罪中故意犯罪判处的刑罚类型是有期徒刑还是拘役。举例说明就是，张某犯交通肇事罪判处拘役五个月，犯盗窃罪判处有期徒刑一年，合并执行有期徒刑一年两个月，五年内又犯新罪，算不算累犯？答案是算累犯。

但如果前罪中盗窃罪被判处拘役五个月，交通肇事罪被判处一年，合并执行有期徒刑一年两个月，那么五年内又犯新罪算不算累犯，答案是不算累犯。因为交通肇事罪是过失犯罪，盗窃罪是故意犯罪。

三、某些罪名入刑时有规定，既往存在相同犯罪行为时，可以降低入刑标准，那么该如何考虑累犯和重复评价的问题？

上海检察公众号75号咖啡系列发布过一个案例讨论，我放到这里。

被告人丁某某，2014年以来多次因盗窃被处以行政拘留、判处拘役、有期徒刑等；2018年5月，因拉车门盗窃车内物品，以盗窃罪被判处有期徒刑九个月，罚金人民币二千元，2018年10月13日刑满释放。2019年1月10日，丁某某再次采用拉开车门后上车行窃的方式，窃得人民币1000元 ，后被公安人员抓获。丁某某到案后如实供述了上述犯罪事实，并自愿认罪认罚。

嘉定区检察院经审查认为，被告人丁某某以非法占有为目的，采用秘密手段窃取公民财物，数额较大，应以盗窃罪追究其刑事责任。丁某某曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。丁某某能如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。结合其自愿认罪认罚等情节，建议判处被告人丁某某有期徒刑七个月，罚金人民币一千元。

嘉定区法院经审理后认为，被告人丁某某的行为构成盗窃罪，但对其本次所犯盗窃罪不应判处有期徒刑以上刑罚，量刑建议不当，建议公诉机关调整量刑建议。嘉定区检察院认为量刑建议适当，不同意更改。最终，嘉定区法院未认定丁某某构成累犯，对其以盗窃罪判处拘役六个月，并处罚金一千元，责令退赔被害人损失一千元。

郑飞 观点：

上海大学法学院副教授

丁某某案件的核心是累犯的位阶问题，即在考察行为之时就对累犯行为作否定评价，还是将累犯、自首、立功、认罪认罚作为量刑情节进行评价。如果我们在评价考察在后实施的行为时就已经认定丁某某是累犯，这就违背了先确定基准刑，后决定宣告刑的量刑程序。对行为定罪就是对行为过程当中所表现出来的主客观结合体进行评价，而对行为人量刑则是就行为人在整个行为事前、事中、事后所表现出来的各种情节的综合体的评价。《刑法》第六十五条对一般累犯的定义是被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚。很显然这样的规定并没有考察对行为人的具体量刑，后罪应当判处有期徒刑以上刑罚是指纯粹的行为应当判处有期徒刑以上刑罚。这就是累犯的位阶问题，我个人倾向于累犯和自首立功处于相同的位阶进行考虑。

回到丁某某盗窃案，是否认定其构成累犯，判断的重点在于后罪是否属于应当判处有期徒刑以上刑罚。按照上海市司法实践，盗窃公私财物数额达到500元，且曾因盗窃受过刑事处罚的，可以以盗窃罪定罪，并在三个月拘役至六个月有期徒刑幅度内确定量刑起点。六个月既是拘役的最高点又是有期徒刑的最低点，二者之间并没有原则性的界线。在充分考虑了曾因盗窃受过刑事处罚的情况下，能够确定起刑点在三个月拘役至六个月有期徒刑幅度之间，定罪后剩余情节才是量刑情节。本案中丁某某的犯罪数额为1000元，除去定罪的500元，按照犯罪数额每增加一千元，增加一个月刑期，本案中还剩下500元没有评价，但是500元的数额不足以增加一个月的刑期，丁某某后罪不属于判处有期徒刑以上刑罚的情形，因此不构成累犯。所以我认为本案中法院裁判比较恰当。

虽然本案不涉及缓刑问题，但是关于累犯问题的分析思考，在其他缓刑案件中可以去尝试运用。

四、犯罪集团首要分子如何去理解，共同犯罪中的主犯是否都定为犯罪集团首要分子？

犯罪集团：三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。

首要分子：在犯罪集团或者聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。

那么问题出来了，公司类的犯罪，比如公司的业务构成非法经营罪或者合同诈骗罪，但是也没有定为单位犯罪，该如何认定？对于这一块，法律没有明确的规定，但是司法实践中，对于非法经营罪等公司类的经济犯罪没有按照犯罪集团来处理，如果起诉书中有提出犯罪集团的概念，那么辩护人应当对该罪名下的相关判决进行检索梳理，以及从法理上来解释何为“固定的犯罪组织”。

最后：在轻罪当中，律师的重点应放在说法司法人员，后罪应判处拘役，那么就不构成累犯，就能争取取保候审和缓刑。