组织他人偷越国（边）境罪中“组织”的刑法解释与逻辑清理

组织他人偷越国（边）境罪中“组织”的界定和逻辑困境

    组织他人偷越国（边）境罪中关于“组织”的界定，一直是一个颇具争议又迟迟未得到解答的话题。而随着我国经济的发展，对外开放程度的加深，一些偷越国（边）境的行为日益集团化、专业化，对于“组织”的认定显得更加错综复杂。就目前刑法以及司法解释的规定而言，关于组织他人偷越国（边）境罪中“组织行为”的界定，主要存在以下困境：

    首先，两高《关于办理妨害国（边）境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称“两高解释”）第一条中关于“组织”的规定，无论作何解释与理解，都面临着难以自圆其说的逻辑困境。两高解释指出两类行为应当认定为“组织”：一是“领导、策划、指挥他人偷越国（边）境”；二是“在首要分子的指挥下，实施拉拢、引诱，介绍他人偷越国（边）境”。该条司法解释关于“组织”的规定，不论作何理解，都存在逻辑上的漏洞。根据已掌握的资料，可以知道，学界有观点认为该条司法解释是对“组织”行为范围的界定。即认为组织行为仅存在两种表现形式，包括首要分子的“领导、策划、指挥”行为和“在首要分子指挥下实施的拉拢、引诱、介绍”行为。如果将司法解释的规定做这一理解，就过分狭隘地理解了“组织”的内涵，司法实践便会产生处罚空隙。比如，在没有首要分子指挥的情形，行为人以个人的名义实施了拉拢、引诱、介绍他人偷越国（边）境的行为，按照上述对“组织”的理解，就不能认定为是“组织行为”。再如，行为人并非犯罪集团的首要分子，或者说根本没有成立犯罪集团，只是偶尔地实施了领导、策划、指挥他人偷渡的行为，亦难以符合以上观点支撑之下“组织”的成立要件。这就意味着所举两例情形被排除在了“组织偷越国（边）境”行为之外，在司法实践中便出现了认定该类行为为犯罪又无法可依，不认定为犯罪又于理难循的逻辑困境。还有观点认为，司法解释对于“组织”的两种情形的规定，只是列举了这两种情形亦可认定为“组织”，并不意味着排除其他可以认定为“组织”的情形。如果做这一理解，该条司法解释就意味着是一条提示性规定，即使两高解释不规定，那些首要分子“领导、策划﹑指挥”偷越国（边）境的行为以及“在首要分子指挥下的拉拢、引诱、介绍”他人偷越国（边）境的行为，也可以纳入“组织”的评价范围。那么，这一理解便意味着两高解释的规定其实并没有多大的必要，无疑是司法资源的浪费。由上可知，对于该条司法解释，不论作何理解，似乎都存在难以释明的逻辑难题。

    其次，刑法条文对于“多次组织”的规定，在实践中存在认定难题。一般而言，行为人针对不同人进行组织，如果组织了数个批次偷越国（边）境，认定为“多次组织”不存在争议。但问题在于：一是，如果行为人针对同一批人，基于将这同一批人组织偷越出境的概括故意，将这同一批人又分成好几批去组织偷越出境该否认定为“多次”？二是，存在将我国作为中转站的情形，行为人组织他人非法入境，后又组织该他人非法出境的行为是认定为一次还是两次？针对组织次数的认定，大致可以将学界的观点分成主观意思说和客观行为说两种。主观意思说对于“多次”的认定，主要考察行为人的主观故意，看行为人是对欲非法出境的这一批人是基于组织一次的故意还是组织多次的故意。但不得不承认，对行为人行为的定性，是对已发生事实的还原。对行为人行为当时的主观心理状态的考察，也只能透过现有的客观事实进行倒溯推定。一方面，倒溯推定的结论并不一定便是唯一的真实的结论；另一方面，在司法实践中，要论证行为人是基于一次组织的故意还是多次组织的故意存在很大难度。因为组织偷越国（边）境事态的发展变化使得行为人的主观心理态度也是需要随时变化的，故，其行为实施便存在随时变化的可能性。由此，纯粹以主观意思说去认定组织次数，存在可操作性差的问题。客观行为说则纯粹以组织行为的个数作为判定组织次数的标准。该观点完全忽略了行为人的主观心理，极有可能导致客观归罪。在该观点之下，对于行为人针对同一批人基于一个概括故意去分批组织非法出境的行为，也要一律被评价为“多次”，不完全符合主客观相统一的原则。此外，客观行为说也不能解答以我国作为中转站组织非法入境后又组织非法出境的次数问题。如果将该情形认定为两次，虽然符合客观行为说的要件，但又于理不通。因为组织者在主观上仅仅是基于将被组织者从初始点偷越国（边）境至目的地的一个故意，我国仅仅是偷越过程中的一个中转站，如果我国这个中转站是一个必经的点，不经过这个必经的点，就无法达到偷越的目的。经过一次就认定为组织了“两次”，那何时算是组织了“一次”，无从解答。就像行为人入室盗窃，要构成入室盗窃，入室是必经的环节。没有入室，入室盗窃就无从谈起。但如果将该情形认定为一次，又不符合客观行为说的基本要求，而且会引发另一个问题，即当行为人组织他人非法入境后，由于组织出境时没有成功，如果按照上述以“入境后又出境”整体作为一次来认定，从逻辑上来讲，此时仅有一个组织非法入境的行为，甚至不能认定为一次，此时这就出现了对该行为应如何评价的难题，继而影响到“多次”的认定。

    最后，刑法关于组织他人偷越国（边）境罪中被组织人数的认定，在司法实践中，也会产生难以厘清的逻辑矛盾。一是，对于“众多”的认定界限有待进一步明确。两高解释规定组织人数达到10 人以上为“众多”，但是对于“众多”如何进行计算，尚无定论。对于行为人分批分次进行组织的行为，每次组织的人数是否可以累计，以及如果可以累计，是否可以将累计达到的人数认定为“众多”，这些都是组织他人偷越国（边）境罪关于人数“众多”的界定引发的问题。二是，刑法关于组织人数的规定还会导致定罪上的逻辑矛盾难以厘清。一般而言，三以上为“多”，十以上为“众多”。按照刑法条文及其司法解释的规定，组织人数达到十人以上，以组织他人偷越国（边）境罪论处，法定刑升格；但组织人数为十人以下的，并不必然均以组织他人偷越国（边）境罪论处。尤其是组织人数仅为一人的情形，定罪上产生的逻辑矛盾尤为明显。普遍的观念认为，“组织”一词本身便带有“多人”的内涵，当行为人只帮助一人偷越国（边）境，便谈不上“组织”一说。司法实践中，一般也不会将该情形定性为组织他人偷越国（边）境罪，且将其行为评价为偷越国（边）境罪的帮助犯并无不妥。而问题在于，当行为人帮助多人偷越国（边）境的情形，则又可能会被评价为组织他人偷越国（边）境罪。这中间便出现了难以解释的逻辑矛盾，即，既然行为人本质上都是实施了帮助他人偷越国（边）境的行为，行为属性一致，自然符合同一罪名的构成要件，理应以相同的罪名进行评价。如果以不同罪名进行评价，只能说明行为存在构成要件上的区别，否则，二罪就没有在刑法中进行分别规定的必要。而且，只因为人数的差异，组织多人评价为组织他人偷越国（边）境罪，组织一人就要被剔除出该罪的评价范围，是缺乏合理性的。因为不排除刚成立的犯罪集团意图组织他人偷越国（边）境的情形，由于成立时间太短又无经验，实际只组织了一人，便案发。在该情形下，认定为偷越国（边）境罪的帮助犯是很牵强的。由此，组织他人偷越国（边）境罪中将组织人数作为该罪成立的考察因素，只能深陷逻辑矛盾之中难以明晰。

（一）组织他人偷越国（边）境罪中组织行为的性质厘清

    组织犯抑或单独犯罪。针对两高解释关于“组织”的界定，学界对其理解产生了分歧。对于组织行为只能存在于犯罪集团或者犯罪集团首要分子指挥下的情形的观点，笔者不能认同。按照该观点，组织他人偷越国（边）境的行为只能是存在于共同犯罪之中，并且只能存在于犯罪集团之中。一般而言，组织行为确实常出现于集团犯罪之中，即属于共同犯罪中组织犯的情形，但这并不能排除单独犯罪或者共同犯罪中由非犯罪集团实施的情形。

    需要指出的是，虽然刑法总则明确规定了“组织领导犯罪集团进行犯罪活动”的共同犯罪与处罚规论的主流观点，认为那些组织、领导犯罪集团或者在犯罪集团中起策划、指挥作用的犯罪分子，系我国刑法意义上的组织犯。那么，由总则联系分则，对于组织他人偷越国（边）境的组织行为，就形成了只能是在犯罪集团当中起组织、策划、指挥作用的首要分子点。该观点看到了刑法总则规定的组织行为与分则规定之间的联系，但是过分强化刑法总则的引领作用以及与分则之间的必然联系，而最终忽略了刑法分则各罪的特殊性。刑法总则所规定的组织行为固然对分则起着重要的统领与指导作用，但是分则各罪的特殊性又决定了分则各罪所规定的组织行为与总则的规定存在着必然的区别。统观刑法分则各罪的规定，涉及组织行为的罪名除了组织他人偷越国（边）境罪，主要还有《刑法》第120条规定的组织、领导、参加恐怖活动组织罪、第333条规定的组织卖血罪、第358条规定的组织卖淫罪、第364条规定的组织播放淫秽音像制品罪以及第365条规定的组织淫秽表演罪等。由这些罪名的规定，可知，刑法分则所规定的组织行为的内涵并不必然与总则规定相一致。以上各罪的组织行为，犯罪形式并非都表现为犯罪集团。由此，在考察组织偷越国（边）境罪中组织行为的性质时，有必要捋清这其中的逻辑。即，分则所规定的组织行为会受到总则规定的统领作用的影响，但与总则规定的组织行为又有所区别。总则规定的组织行为，其表现形式只能存在于犯罪集团之中，由此，分则规定的组织行为，也有存在于集团犯罪之中的情形。但除此之外，并不排除存在于一般共同犯罪和单独犯罪之中的情形。由此，对于组织他人偷越国（边）境的行为，虽然常见于集团犯罪之中，但又不仅仅存在于集团犯罪之中，一般共同犯罪与单独犯罪也有成立的可能。“诚然，对于组织他人偷越国（边）境罪，主要存在于集团犯罪中，但是除此之外，也存在于一般共同犯罪和单独犯罪中。不能以有限的事实限定规范的内容。”

    实行犯抑或帮助行为止犯化：笔者认为，根据前文对其行为性质的厘清，组织他人偷越国（边）境的行为，均属于实行行为。发生于犯罪集团中的组织行为，也是共同犯罪中的组织犯。但对于帮助行为正犯化的论点，笔者存在疑虑。有观点指出，组织他人偷越国（边）境的行为实际上是对偷越国（边）境行为的帮助行为，那么，将帮助行为进行单独定罪，则是帮助行为的正犯化。但该观点是存在逻辑漏洞的，尤其针对前述已有提及的，如果被组织人数只有一人的情形，会在定罪上产生一系列的逻辑矛盾难以厘清。另外，坚持共犯从属性是目前解决共犯问题的理论通说。在共犯从属性理论之下，“共犯的定罪处罚从属于正犯，在正犯难以构成犯罪的情况下，教唆犯、帮助犯亦无需负刑事责任”。这就意味着，当偷越国（边）境的行为尚不构成犯罪的情形下，帮助偷越国（边）境的行为亦不构成犯罪。从我国刑法规定可知，偷越国（边）境的行为要求至少达到“情节严重”的程度，才作入罪化处理。由此可见，要对偷越国（边）境的行为进行入罪化评价，门槛是相对较高的，也即意味着一般的偷越国（边）境的行为不会纳入刑法的评价范畴。那么，偷越国（边）境的行为不做入罪评价的情形下，如果组织行为系帮助犯，根据共犯从属性理论，组织行为相应地也便不能评价为犯罪。但是，在偷越国（边）境犯罪中，成立较为稳定的犯罪集团或者组织，专门帮助他人偷越国（边）境的社会危害性，显然比单纯地偷越国（边）境行为的危害性要大，而对其定性却要本末倒置地附属于偷越国（边）境的正犯行为进行评价，是为普遍的民众心理所不能认同的。而认为将组织偷越的行为单独定罪，是一种帮助行为正犯化的观点，实际上又不符合目前的刑法理论共识。为此，关于帮助行为正犯化的问题，在目前不仅不能解答组织他人偷越国（边）境行为的性质问题，反而也引发一系列逻辑上与理论上的质疑。为此，笔者认为，在共犯从属性仍然是目前共犯理论通说的背景下，以“帮助行为正犯化”这一用语来评价组织他人偷越国（边）境罪的组织行为，不仅不能解决实际问题，反而会陷入一系列难以厘清的理论难题与逻辑困境。在笔者看来，组织他人偷越国（边）境罪中的组织行为根据其为单独犯罪、一般共同犯罪还是集团犯罪的不同，而具有多层性质。一般地说，上述“组织”行为只要针对具体的偷渡者实施，且偷渡者接受了这样的“组织”安排，就应当视为“组织”行为已经完全符合构成要件的要求。由于组织他人偷越国（边）境的行为，系行为人完整的行为构成，故均系实行犯。当该组织行为存在于犯罪集团之中，由于符合了刑法总则所规定的组织犯的要件，因此，又具备了组织犯的第二层性质。

（二）组织他人偷越国（边）境罪中组织次数的认定

    对于组织他人偷越国（边）境罪中组织次数的认定，一般而言，针对不同时间、不同的被组织者所进行的组织偷越国（边）境的行为，判断其组织次数相对简单。因为组织者在实施每一次组织行为时，在时间上、空间上都是相对分离的，“一次”“多次”很容易辨别。但是，如果针对同一批人，组织者在组织的过程中又将该批人分成好几批进行偷越国（边）境的情形，是否认定为“多次”不能一概而论。笔者认为，“多次”的认定，需要综合考察组织者的主客观因素，分具体情况进行讨论。

    第一种情形，也是一般情形，即上述提及的，针对不同时间﹑不同被组织者，进行了多次的组织偷越国（边）境的行为。由此客观事实，完全可以推知，组织者是不可能产生基于一次的故意组织偷越国（边）境的心理的，由此，认定为“多次”无疑义。

    第二种情形，如果针对同一批人，在组织的过程中又将该批人分成好几批进行偷越国（边）境，是否认定为“多次”，有必要进一步考察组织者的主观因素，否则容易导致客观归罪。当有证据足以证明组织者是基于将该批人组织偷越国（边）境的一个概括故意，且分批次组织偷越的时间间隔相对紧凑，认定为“一次”较适宜。比如组织者针对二十人需要同时组织出境至欧洲某个城市，由于人数太多，临时决定上午九点先出境十人，十点再出境十人，在这一相对紧凑的时间段里，不能认为时间已经分离，不宜认定为“两次”。这里需要说明的是，能证明是基于一个概括的故意的，只能是该批人偷越国（边）境至同一地方的情形。当该批人是需要偷越至不同地方的，组织者是不可能通过一次就能成功的，当组织者以“一次”的故意进行抗辩，是不能成立的。

    第三种情形，针对同一批人，反复组织出入境。该种情形入境一次或者出境一次，均应认定为组织“一次”。因为反复组织出入境，就意味着出现了不同的目的地，组织偷越至不同的目的地，已经无法以“一次”的故意进行评价。即使组织者针对同一批人，但是反复组织非法出入境的过程，已经出现了偷越至不同目的地的结果，而是不是同一批人其实并非影响组织次数认定的根本因素。多次犯的成立与否，关键在于每次犯罪的时空间的相对可分以及行为的相对独立性，而非犯罪行为侵犯的对象是否系同一被害人还是不同的被害人。

    由上，可以大致总结出认定组织次数的步骤，即，先看被组织的人是否为同一批，如果是不同批，分别进行多次组织，则直接认定为“多次”。如果被组织者是同一批人，看该批人意欲偷越国（边）境的目的地是否一致，如果目的地不一致，对该批人进行分多批组织偷越国（边）境或者反复多次组织偷越国（边）境，认定为“多次”；如果目的地是一致的，有证据证明组织者是针对该批人组织偷越国（边）境的一个概括故意，且分批组织的时间间隔相对紧凑，则认定为“一次”，但如果分多批组织的时间过长不足以证明组织者一次的概括故意了，则需要认定为“多次”。根据该认定步骤，则前文提及的以我国作为中转站的情形的组织次数认定也就迎刃而解了。当组织者先组织他人非法入境，仅仅以我国作为中转站，又组织他人非法出境，就相当于针对同一批人偷越至了两个目的地，则认定为“两次”；当组织者想以我国作为中转站，先组织非法入境，后因为各种原因没有组织出境，在这一情形下，认定为“一次”。之所以强调组织次数的认定，原因在于，组织“多次”，对行为人的法定刑是要升格的，直接关系到对行为人的量刑。认定为“一次”还是“两次”，在组织者组织的次数需要累计计算的情形下，直接影响到“多次”的认定，继而关系到其刑罚是在七年以上。为此，有必要重视组织次数的认定过程，综合考察实践中可能出现的影响因素，既要“抓住行为实施的时间和地点要素，结合在案证据审查可否从时空间上区分每次组织他人偷越国（边）境的犯罪行为”，要综合考量组织者在组织过程中的主观心理因素，做到主客观相统一。

（三）组织他人偷越国（边）境罪中被组织人数的认定

    在讨论被组织人数认定的问题之前，有必要先就“组织”一词进行解释，因为对“组织”的不同理解会直接影响行为的定性，继而影响到对被组织人数的认定的必要性。仅就“组织”一词本身而言，对其既可以做动词又可以做名词的理解。但是针对组织他人偷越国（边）境罪的“组织”，笔者认为，做动词的理解更为恰当。一则，从语词结构上来看，“他人”作为宾语前面应跟动词，组成动宾结构。二则，从刑法解释的角度，“组织”做名词理解，就意味着只承认该罪系共同犯罪，只有成立组织偷越国（边）境的专门性组织的情形，才能成立该罪。但在司法实践中，前文已有论及，不乏单独犯罪的情形，如果做名词理解，便会出现处罚空隙。作为名词的组织，诸如黑社会性质组织、恐怖组织等，这类组织一般从事专门性的某项犯罪活动，其中成员至少在三人以上。那么，相应地，这类组织行为指向的对象也为三人以上。如此解释，排除了单独犯罪的情形，也排除了被组织人数三人以下的情形。尤其无法解释被组织人数仅为一人的情形该如何定罪的逻辑矛盾。

    由此，笔者认为，组织他人偷越国（边）境罪的“组织”，不能简单地理解为系组织犯的组织行为，单独犯罪或者一般共同犯罪中，亦可认定为组织他人偷越国（边）境罪的组织行为。在厘清组织者的问题之后，对于被组织者人数的问题就不难解释了。其一，在认定组织他人偷越国（边）境罪的过程中，无需考虑被组织人数，被组织人数为一人的情形也可能成立该罪。当然，是否成立该罪，还需综合考察行为人主观上的意图。如果行为人意欲组织他人偷越国（边）境，主观上便是想要长期以此营利，从事帮助他人偷渡活动的，但由于组织刚成立不久或者组织者个人宣传力度有限，很少有人知悉，最终只组织到一人，便案发。在这一情形之下，虽然被组织人数为一人，但从主观上看，行为人并非只有帮助特定的一人偷越国（边）境的故意，定偷越国（边）境罪的帮助犯，显然缺乏合理性。因此，根据主客观相统一，将行为人的行为认定为组织他人偷越国（边）境罪更为适宜。其二，在认定组织他人偷越国（边）境罪的法定刑升格情节时，关于被组织人数“众多”的计算，笔者认为，并不要求一定要组织一次达到十人以上才能认定为组织人数“众多”。只要在案发前，行为人分批分次组织的人数尚未被刑法评价过，人数均可累计，累计达到十人以上，便需法定刑升格。

    组织他人偷越国(边)境罪中，对组织行为的认定与理解，直接关系到对行为人定罪与否或者此罪他罪的评价，直接影响到行为人量刑的高低。而刑法以及两高解释对该罪的规定，却面临逻辑上难以厘清的问题。因此，对于涉及组织他人偷越国（边）境罪中“组织”行为的有关问题,包括组织行为的性质、组织次数的认定、被组织人数的认定等，有必要进一步进行刑法解释与逻辑清理，明晰该罪的行为性质，以提供司法的认定标准，从而使得司法实践不至于陷入定罪无据及论理不清的逻辑泥潭，这也是此文的意义所在。